علی اکبر جعفری ‌ندوشن[۱]

اصغر زیرک‌باروقی[۲]

[۱]. استادیار گروه فقه و حقوق دانشگاه یزد. یزد. ایران.

[۲]. استادیار گروه حقوق دانشگاه شهید مدنی آذربایجان. تبریز. ایران

چکیده

اوراق رهنی، به جهت کارکرد مهم آن، به‌عنوان ابزاری برای تأمین مالی بانک‌ها و مؤسسات اعتباری، نیازمند تبیین ماهیت حقوقی روابط طرفین آن است. در این میان رابطه بانی و ناشر، به‌دلیل اینکه از طرف‌های اصلی اوراق رهنی هستند اهمیت بیشتری دارد. این رابطه با نهادهای حقوقی «بیع دین»، «تبدیل تعهد» و «انتقال طلب» قابل انطباق است. تمسک به بیع دین به‌دلیل مخالفت بعضی از فقها با برخی از فروض آن، متعسر است. در تبدیل تعهد نیز، چون سقوط تعهد سابق و ایجاد تعهد لاحق لازم و ملزوم هم هستند، علاوه‌بر عدم انتقال تضمینات و ایرادات تعهد سابق به منتقل‌الیه (ناشر)، اشکالات ماهوی و شکلی دیگری نیز مطرح است. نهاد انتقال‌ طلب، به‌دلیل اینکه جلب رضایت استفاده‌کنندگان از تسهیلات بانکی ضرورت ندارد و طلب با تمامی تضمینات و حقوق و مزایای مربوط به آن، به ناشر منتقل می‌شود و ناشر از تمامی دفاع‌ها و ایراداتی که بانک بانی علیه استفاده‌کنندگان از تسهیلات بانکی داشته می‌تواند استفاده کند، قابلیت توجیه و انطباق‌پذیری بیشتری با اوراق مشارکت رهنی دارد.

کلیدواژه‌ها: تسهیلات رهنی، اوراق مشارکت رهنی، بیع دین، تبدیل تعهد، انتقال طلب.

کتابنامه

ابن‌ادریس الحلی، محمد بن احمد.۱۴۱۰٫ السرائر. قم. مؤسسه نشر اسلامی.

ابن‌برّاج طرابلسی (قاضی)، عبدالعزیز. ۱۴۰۶٫ المهذب البارع فی شرح المختصر النافع. قم. مؤسسه نشر اسلامی.

اسکینی، ربیعا. ۱۳۸۸. حقوق تجارت، شرکت‌های تجاری. ج ۱٫ تهران. انتشارات سمت.

امامی، سیدحسن. ۱۳۷۱٫ حقوق مدنی. تهران. کتاب‌فروشی اسلامیه.

ایزانلو، محسن؛ عباسی حصوری، مهدی؛ شعبانی کندسری، هادی. ۱۳۹۱٫ «انتقال قراردادی عقد در فقه امامیه». آموزه‌های فقه مدنی. مشهد. دانشگاه علوم اسلامی رضوی. شماره ۵٫

بحرانی، شیخ یوسف. بی‌تا. الحدائق‌الناظره فی احکام العتره الطاهره. قم. جماعه المدرسین فی الحوزه العلمیه.

حکیم، سیدمحسن. ۱۴۰۰٫ مختصر منهاج ‌الصالحین. بیروت. دارالتعارف للمطبوعات.

ـــــــــــــــــ. ۱۴۰۶٫ مستمسک العروۀ الوثقی. قم. کتابخانه آیه الله مرعشی.

حلی، الحسن ‌بن یوسف ‌بن مطهر. ۱۴۱۶٫ مختلف ‌الشیعه فی ‌احکام الشریعه. قم. مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه. الطبعه الاولی.

خامنه‌ای، سیدعلی. ۱۴۱۶٫ اجوبه الاستفتائات. بیروت. دارالحق.

خمینی، روح‌الله. ۱۳۹۲٫ استفتائات. تهران. مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.

ــــــــــــــ. ۱۳۶۳٫ تحریر الوسیله. قم. مؤسسه نشر اسلامی.

ــــــــــــــ ۱۴۱۵٫ کتاب البیع. قم. مؤسسه نشر اسلامی. الطبعه الخامسه.

خویی، سید ابوالقاسم. ۱۴۱۰٫ کتاب مضاربه. قم. نشر مدینه ‌العلم.

ــــــــــــــــــــ.۱۴۱۰٫ منهاج ‌الصالحین. قم. نشر مدینه ‌العلم.

رحمانی‌زروندی، محمد. ۱۳۸۴٫ «بیع دین به کمتر». مجله فقه و اصول. پیش‌شماره یک.

سبزواری، سیدعبدالاعلی. ۱۴۱۳٫ مهذب‌الاحکام. قم. المنار. چاپ چهارم.

سروش، ابوذر. ۱۳۸۷٫ «اوراق مشارکت رهنی ابزاری نوین در تأمین مالی بانک‌ها». فصلنامه اقتصاد اسلامی. شماره ۲۹٫

سلاجقه، منصور. ۱۳۷۳٫ «انتقال طلب و آثار آن». پایان‌نامه کارشناسی ارشد. تهران. دانشگاه شهیدبهشتی.

سنهوری، عبدالرزاق احمد. ۱۹۵۲٫ الوسیط فی‌شرح القانون المدنی الجدید. ج ۳٫ بیروت. دار احیاء التراث العربی.  چاپ اول.

صحرانورد، رضا. ۱۳۷۳٫ تبدیل تعهد و مصادیق آن در حقوق مدنی ایران. تهران. دانشگاه تربیت مدرس.

الحسینی سیستانی، السیدعلی. ۱۴۱۷٫ منهاج ‌الصالحین. قم. مکتبه آیه ‌الله سیستانی.

شربینی، محمدبن احمد. ۱۳۵۲٫ مغنی‌المحتاج الی معرفه معانی الفاظ المنهاج. قاهره. شرکه و مکتبه  و مطبعه مصطفی البابی الحلبی و اولاده بمصر.

شهید اول محمد بن مکی العاملی. ۱۴۱۲٫ الدروس الشرعیه. قم. مؤسسه نشر اسلامی.

شهیدثانی، زین‌الدین. ۱۴۰۳٫ الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (تعلیق السید محمد کلانتر). بیروت. دارالاحیاء التراث ‌العربی.

شهیدی، سیدمهدی. ۱۳۷۳٫ سقوط تعهدات. تهران. انتشارات مجد.

ــــــــــــــــــ. ۱۳۷۷٫ تشکیل قراردادها و تعهدات. تهران. نشر حقوقدان.

صفایی، سیدحسین. ۱۳۵۱٫ دوره مقدماتی حقوق مدنی. تهران. مؤسسه عالی حسابداری.

طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم یزدی. ۱۴۰۹٫ العروه الوثقی. بیروت. مؤسسه الاعلمی للمطبوعات.

طوسی، محمدبن حسن. ۱۳۸۷٫ المبسوط فی فقه الامامیه. تهران. المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه. چاپ سوم.

ــــــــــــــــــــــــ۱۴۰۷٫ الخلاف. قم. دفتر انتشارات اسلامی.

الحسینی‌العاملی، سیدمحمدجواد. مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه. بی‌تا. بیروت. دارالاحیاءالتراث‌العربی.

طباطبائی قمی، سید تقی.۱۴۱۰٫ مبانی منهاج الصالحین. قم. منشورات مکتبه المفید. الطبعه الاولی.

کاتوزیان، ناصر. ۱۳۷۶٫ قواعد عمومی قراردادها. تهران. شرکت سهامی انتشار. چاپ دوم.

ـــــــــــــــ‌.۱۳۸۶٫ نظریه عمومی تعهدات. تهران. نشر میزان.

ـــــــــــــــ۱۳۹۱٫ دوره عقود معین. جلد اول. تهران. شرکت سهامی انتشار. چاپ یازدهم.

الکرکی، علی‌بن‌الحسین (محقق ثانی). ۱۴۰۳٫ جامع‌‍‌المقاصد فی شرح القواعد. بیروت. دارالاحیاء التراث ‌العربی.

جعفری لنگرودی، جعفر. ۱۳۵۲٫ عقد ضمان. تهران. شرکت سهامی انتشار. چاپ اول.

ـــــــــــــــــــــ ۱۳۸۸٫ دایرۀ‌المعارف حقوق مدنی و تجارت. تهران. گنج دانش.

محقق حلی. ۱۴۲۱٫ شرائع‌الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. بیروت. مؤسسه الوفاء.

مغنیه، محمدجواد. ۱۴۲۱٫ فقه الامام الصادق(ع). قم. انصاریان. چاپ دوم.

مشایخ، شهناز؛ عابدی، زهرا؛ طبقیان، فراز. ۱۳۸۷٫ «بحران مالی آمریکا و پیامدهای آن». مجله حسابرس. شماره۴۳٫

موسوی بجنوردی، سید محمد. ۱۳۷۹٫ «مبحث ربا». مجله پژوهشنامه متین. تهران. شماره ۸٫

مولودی، محمد. ۱۳۸۳٫ «قائم مقام خاص متعاقدین». مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران. شماره ۶۴٫

نجفی، محمدحسن. بی‌تا. جواهر الکلام فی شرح شرائع ‌الاسلام. بیروت. دارالاحیاءالتراث‌العربی. الطبعه السابعه.

وحیدخراسانی، حسین. ۱۳۸۸٫ توضیح‌المسائل. قم. انتشارات مدرسه باقرالعلوم.

ولویون، رضا. ۱۳۸۲٫ «حق موضوع بیع». مجله پژوهش حقوق. شمارۀ ۹٫

یزدانیان، علیرضا؛ بزرگمهر، داوود.۱۳۹۰٫ «بررسی فقهی حقوقی طرق انتقال ارادی طلب با نگاهی تطبیقی به حقوق فرانسه». مجله علمی پژوهشی حقوق خصوصی. دوره هشتم. شماره اول.

   Charles J. Johnson (Jr.), Joseph McLaughlin, Eric S. Haueter.2002.     Corporate Finance and the Securities Laws.Wolter Kluwer.

Fabozzi, Frank J.; Modigliani, Franco. 1992. Mortgage and Mortgage-backed securities Markets. Harvard Business School Press.

LévyJean_philippe andandréCastaldo. 2002. Histoire du droit civil. léd. Dalloz.

Malaurie, philippe&aynes, laaurent&stoffel – munk, philippe. 2007. Droit civil, les obligations.3éd. Defrenois.