سیدمحمدهادی قبولی درافشان (نویسنده مسئول)

استادیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه فردوسی مشهد، ایران، مشهد

h.ghaboli@um.ac.ir

مصطفی بختیاروند

استادیار گروه حقوق مالکیت فکری دانشگاه قم، ایران، قم

m.bakhtiarvand@qom.ac.ir

چکیده

یکی از ویژگی‎های اصلی ضمانت‎نامه‌های عندالمطالبه استقلال ضمانت‌نامه از قرارداد اصلی یا پایه و به عبارت دیگر، وصف تجریدی ضمانت‎نامه‌هاست. با توجه به شباهت ظاهری این ضمانت‎نامه‌ها با عقد ضمان در حقوق مدنی ایران، مقایسه این دو نهاد به‎ویژه از حیث اثری که بر روابط طرف‌های ضمانت‎نامه دارند، موجب تبیین بیشتر وصف تجریدی آنها می‌شود. در حقوق مدنی ایران، به تبعیت از نظر مشهور فقها، اثر عقد ضمان نقل ذمه به ذمه است؛ اما در حقوق تجارت، تلاش شده است مقتضیات روابط تجاری مد نظر قرار گیرد و قانون تجارت پذیرفته است که طرفین توافق کنند با انعقاد ضمان تجاری، مضمون له در صورت عدم پرداخت دین توسط مضمون عنه بتواند به ضامن مراجعه کند. این حکم در واقع بیانگر نظریه ضم ذمه به ذمه است که از حقوق فرانسه برگرفته، و در حقوق انگلیس نیز پذیرفته شده است. این در حالی است که وصف تجریدی ضمانت‎نامه‌های بانکی آنها را در موقعیت ویژه‌ای در تجارت بین‌الملل قرار داده و موجب اقبال روزافزون طرفین قراردادهای بین‎المللی به آنها شده است. البته این اصل استثنائاتی دارد که عبارت‎اند از تقلب و تدلیس و جعل. در این مقاله که به روش توصیفی تحلیلی نگارش یافته، ماهیت و وصف تجریدی ضمانت‎نامه‌های بانکی به‎ویژه در اسناد بین‌المللی و رویه دیوان داوری دعاوی ایران و امریکا بررسی شده است.

کلیدواژگان: عقد ضمان، ضمانت‎نامه بانکی، وصف تجریدی، حقوق ایران، فقه امامیه، دیوان داوری ایران و امریکا.

منابع

1. ابوعطا، محمد (۱۳۹۳). زمان رجوع ضامن به مضمون عنه در حقوق مدنی ایران و فرانسه، نشریه علمی- پژوهشی فقه و حقوق اسلامی.ص ۴۸-۳۱ ۸:
2. اخلاقی، بهروز (۱۳۶۸). بحثی پیرامون ضمانت‌نامه‌های بانکی، مجله کانون وکلاص ۱۸۸-۱۵۱٫ ۱۴۸ و ۱۴۹:
3. افتخاری، جواد (۱۳۸۰). حقوق تجارت (۳).تهران: انتشارات ققنوس.
4. امامی، سیدحسن (۱۳۷۷). حقوق مدنی. جلد ‎ تهران: انتشارات اسلامیه. چاپ چهاردهم.
5. آئین‌نامه تضمین معاملات دولتی، مصوب ۱۳۹۴ هیئت‌وزیران.
6. حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی (۱۴۱۴ق). تذکره الفقهاء. قم: مؤسسه آل‎البیت:.
7. خوانساری، سیداحمد (۱۳۶۴). جامع المدارک. جلد ۳٫ قم: مؤسسه اسماعیلیان. چاپ دوم.
8. طارم سری، مسعود (۱۳۷۹). حقوق بازرگانی بین‌المللی. تهران: شرکت چاپ و نشر بازرگانی. چاپ دوم.
9. طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن (۱۴۰۷ق). الخلاف. قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
10. عاملی، زین‌الدین بن علی (شهید ثانی) (۱۴۱۰ق). الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه. المحشّی کلانتر. قم: کتابفروشی داوری.
11. کاتوزیان، ناصر (۱۳۷۶). قواعد عمومی قراردادها. جلد ‎ تهران: شرکت سهامی انتشار. چاپ دوم.
12. کاتوزیان، ناصر (۱۳۷۸). حقوق مدنی (عقود اذنی – وثیقه‌های دین). تهران: شرکت سهامی انتشار. چاپ سوم.
13. محبی، محسن (۱۳۷۵). ضمانت‌نامه‌های بانکی در رویه دیوان داوری دعاوی ایران، ایالات‌متحده، مجله حقوقی. ۲۰:
14. موسوی خمینی، سید‌روح‌الله (۱۳۶۶). تحریر الوسیله. جلد ۲٫ قم: دارالعلم. چاپ دوم.
15. نجفی، محمدحسن (۱۴۰۴ق). جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام. ۱۴۰۴ق. بیروت: دار إحیاء التراث العربی. چاپ هفتم.
16. Alasdair, Watson (1990). Finance of International Trade. London: The Chartered Institute of Bankers. 4th ed.
17. Chuah, J. C. T. (2005). Law of International Trade. London: Sweet & Maxwell,Third Edition.
18. O’Driscoll, Peter S. (1985). “Performance Bonds, Bankers’ Guarantees, and the Mareva Injunction”, ۷ Nw. J. Int’l L. & Bus. 380.
19. Pierce, Anthony (1993). Demand Guarantees In International Trade. London: Sweet & Maxwell.
20. Schmittoff, Clive. M. (1990). The Law & Practice of International Trade. London: Stevens & Sons. 19th ed.
21. Uniform Commercial Code (UCC) (1979).
22. Uniform Rules for Contract Guarantees (URCG) (1978).
23. Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG) (1992).
24. Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG) (2010).